Всім відома «бурштинова справа» викликає дещо змішані почуття. Перш за все, суто асоціативно, пригадується справа Олійника (стрілянина на Одеській площі). У чому асоціація? У тому, що як і застосування вогнепальної зброї, застосування такого роду активних оперативно-розшукових заходів має свою «межу дозволеного», перехід до якої тягне за собою кримінальну відповідальність. А це доля конкретних людей, правоохоронців, які в міру наявного розуміння виконують свій обов’язок.

За інформацією Артема Ситника, проведення перших агентурних операцій було розпочато НАБУ близько року тому. Не багатий досвід. Скажу більше, зважаючи на складність і «гостроту» подібних заходів, помилок припускались і припускаються навіть спецслужби з багаторічною історією, для яких спеціальні форми і методи оперативно-розшукової, контррозвідувальної, розвідувальної діяльності є основою роботи.

Почнемо з цікавої деталі. За словами Ситника, фактично розслідування «бурштинової справи» стало першою агентурною операцією НАБУ і ФБР.

Так от, система кримінального права США припускає, за певних умов, провокаційні дії з боку агента, тобто дії щодо схилення особи до вчинення злочину з метою притягнення її до кримінальної відповідальності.

За загальним правилом, якщо агент із метою порушення кримінально-правового переслідування спонукає об’єкта до вчинення злочину, якого той не мав намір учинити, дії агента розглядаються як «залучення у пастку» (entrapment) і визнаються протиправними. Проте встановити факт «залучення в пастку» дуже непросто тому, що кримінальне право США не визначає чіткої межі між провокацією і правомірними діями агента. Склалась наступна практика, – твердження, що мала місце неправомірна провокація, сприймається до уваги судами лише у тому випадку, якщо буде встановлено, що співробітник правоохоронного органу або інформатор чинили тиск, спонукаючи обвинувачуваного вчинити злочин. У свою чергу останній свідчить, що опинився у скрутному становищі і що без такого тиску ніколи не порушив би закону.

Отже, якщо був тиск, відповідно була провокація злочину, не було тиску, не було провокації.

Характерна для західних юридичних систем тенденція до надання підозрюваній особі можливості вчинити злочин під контролем правоохоронного органу з метою його викриття, гранично чітко виражена в словах франкфуртського фахівця з кримінального права Клауса Людерсена:  оберігати схильних до злочинів осіб від остаточного падіння – зловживання, яке є несумісним з повагою до людської гідності і суперечить соціальним завданням держави. Саме тому у кримінальному законодавстві багатьох західних країн вже багато років використовується поняття «контроль за вчиненням злочину».

Поняття «контроль за вчиненням злочину» з 2012 року існує і в КПК України, – ст. 271 КПК. При цьому, п. 3 цієї статті передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як бачимо, наше законодавство у порівнянні з законодавством США досить чітко визначає провокацією не тільки тиск на особу, а і пособництво у його вчиненні. При цьому, під «допомогою» у вчиненні злочину, на думку автора, законодавець розуміє також підмовляння до вчинення злочину, організаторську діяльність та спільне виконання. Все це разом називається співучастю у вчиненні  злочину.

Тому, потрібно чітко засвоїти, – будь-яка негласна слідча дія не повинна стати співучастю у вчиненні об`єктом справи злочину: підмовництвом до його вчинення, посібництвом, а тим більше його організацією чи співвиконавством. Не варто забувати і про потурання злочину.

Необхідно чітко розмежовувати негласну слідчу дію, в результаті якої об`єкт спонукається до вчинення дій, що мають кримінально-правове значення (містять ознаки того чи іншого складу злочину), та негласну слідчу дію, в результаті якої встановлюються ті чи інші раніше не відомі обставини, а самі по собі дії об`єкта не містять ознак злочину.

Отже, відповідаючи на питання, сформульоване у вигляді заголовку, можна чітко сказати, – саме там де має місце співучасть у злочині, закінчується агентурна операція і починається провокація.

А от далі не все так просто, оскільки виникає наступне питання, – а де ж починається співучасть у злочині? Якщо ще більш конкретно, – де «межа спонукання» у тому, що Артем Ситник називає «агентурною операцією»?

Головне у наступному: поведінка особи в певних умовах визначається її внутрішніми переконаннями і зовнішніми умовами. Отже і реакція особи у тому чи іншому випадку може бути не тільки і не стільки проявом вже сформованих намірів, скільки відповіддю на штучно створені умови чи умови, які склалися.

Тому, чітко розмежувати штучне створення умов, що мають сприяти прояву існуючих намірів об`єкта справи та створення умов що власне сприяють формуванню таких намірів та їх реалізації – практично не можливо.

У спеціальній літературі висловлювалась думка, що оперативний експеримент (у теперішньому розумінні – спеціальний слідчий експеримент)   можна вважати правомірним у випадку, коли об`єкт справи був поставлений у близькі до звичайних умови. Приклад? Розенблат і компанія. Звичайна історія, коли народні депутати, за гроші, лобіюють ті чи інші закони.

Однак, така позиція, на думку автора, не може бути визнана вірною. Умови, в які ставиться об`єкт, звичайні чи незвичайні для нього, не можуть бути підставою для визнання відсутніми ознак співучасті у злочині, в усякому разі Кримінальний кодекс, чи Кримінальний процесуальний кодекс не містять таких вказівок.

На мою думку, у зв`язку з невизначеністю межі між умовами, що мають сприяти прояву існуючих намірів об`єкта справи та умовами, що власне сприяють формуванню таких намірів та їх реалізації до проведення такого роду заходів, необхідно ставитись надзвичайно обережно. В усякому разі, «розкривати» причетність до такого роду заходів конкретного співробітника чи агента, це м’яко кажучи, не розумно і не професійно, особливо, коли мова йде про хабарництво, відповідальність за провокацію якого передбачено в спеціальній нормі (ст. 370 КК України).

Ось такий, нажаль, не втішний висновок. Він підтверджуються і практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини відзначає, що держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об’єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він у подальшому переслідується. Тобто, Суд допускає проведення такого роду негласних слідчих дій тільки щодо осіб та злочинів, які на момент проведення негласної слідчої дії, якнайменше, знаходилися у стадії підготовки. Відповідно, злочинний задум, на момент початку слідчої дії, вже має бути сформованим.

При цьому, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною. Державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших параграфи 38 – 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; параграф 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; параграф 49 рішення у справі Ванян проти Росії; параграф 134 рішення у справі Ванян проти Росії; параграф 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має отримуватись у результаті пасивних дій. Це виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то – прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.

Уважний читач задасть питання, – що означає «до проведення такого роду заходів, необхідно ставитись надзвичайно обережно»?

Це означає, що автор допускає їх проведення саме «на межі Закону», а не «поза межею Закону».

Як не вийти за «межу Закону»? Це окреме комплексне питання, яке починається з поняття «злочин», охоплюється низкою інститутів загальної частини КК України у поєднанні з нині чинним КПК. При цьому, воно не може вирішуватись у «відриві» від спеціального законодавства з питань оперативно-розшукової діяльності та відомчих нормативно-правових актів.

Але це вже інша тема.

 

Григорій Новицький,

Керівник Інформаційно-аналітичного центру

Національної безпеки України

Джерело